判断艺术品摄影作品是否侵权的标准不是以是否用作商业用途，是否以营利为目的，而是要仔细甄别是否损害原作者的合法权益。不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益是合理使用的基本原则。
根据著作权法的有关规定，作为摄影作品的作者，对实体艺术品雕塑的拍摄所产生的摄影作品属于合理使用范畴，拍摄人取得摄影作品的著作权。
问题的焦点，何为合理使用。我认为原则上艺术品摄影作品的再使用都不应再受限制，但考虑到TRIPS协议和我国著作权法都规定，合理使用要遵循不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益的原则，在实践中也会遇到千差万别的情况。因此司法解释在再行使用前规定了“以合理的方式和范围”的限制，以保障著作权依法得到充分、切实的保护。对此问题，我们可以从以下几个方面给予分析。
一、从著作权法和有关司法解释的规定的保护当事人合法权益的本意出发分析 “合理的方式和范围”。
中华人民共和国著作权法第二十二条规定： 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。
中华人民共和国著作权法实施条例第二十一条：依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。
最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十八条：对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。
作为摄影作品的使用在现实生活中，虽然包括摄影作品的出售，广告、产品包装等等商业用途和作品的发表，参赛、展示、教学等等的非商业用途，但是，就法律规定来看，法律并没有以是否是商业用途和非商业用途来判断是否侵权，而是以摄影作品的拍摄者不损害原作者的合法利益为前提，不是简单的以是否以商业用途为标准，来判断艺术品摄影作品是否侵权。在现实生活中，虽然不是以营利为目的的商业用途，但是，妨碍了原作品作者的合法权益的取得，例如，没用注明原作者的姓名或作品名称;或者有意无意错误标注原作品作者、作品名称;污蔑、歪曲原作品所表达的含义;篡改原作品，包括颜色、基本形态等，虽然没有用作商业用途，也属于侵犯原作品著作权。同样，即使用作商业用途，在有些情况下，也不能轻率的认定是侵权行为。
二、从最高人民法院的有关答复不难看出“合理的方式和范围”。
关于对山东省高级人民法院《关于山东天笠广告有限责任公司与青岛海信通信有限公司侵犯著作权纠纷一案的请示报告》的复函中，对此问题有如下答复：
根据《中华人民共和国著作权法》第二十二条的规定，青岛海信通信有限公司对“五月的风”进行拍摄的行为，属于著作权法上述规定的对作品合理使用的范围。
最高法院的这一答复，进一步明确了“合理的方式和范围”，应包括以营利为目的的“再行使用”，这是制定该司法解释的本意。
三、从各地类似案件的审判实践看“合理的方式和范围”。
案例一：原告×雕塑作品作者诉×通信股份有限公司著作权侵权纠纷上诉案。不论×通信股份有限公司是不是雕塑照片的摄影者，其将雕塑摄影照片复制到IP电话卡上发行的行为，均不构成对原告著作权的侵犯。
案例二：原告××诉三被告在经营活动中使用了雕塑作品的图片构成侵权。
本案中原告的“董永与七仙女”雕塑作品，以雕塑美术作品的艺术表现手法再现“董永与七仙女”民间故事。该故事家喻户晓。传说中的董永家住湖北孝感，与七仙女的爱情故事也发生在湖北孝感，人们对此故事自然会联想到湖北孝感。孝感市政府、企业在经济活动中利用“董永与七仙女”神话故事的知名度来宣传孝感，推荐孝感产品。
这一诉讼请求涉及到著作权合理使用制度中“以营利为目的使用作品”是否能界定在合理使用范围内的问题。法院认为根据著作权法和有关司法解释 “合理的方式和范围”使用，不管是否以营利为目的。
通过以上分析，我们不难看出，判断艺术品摄影作品是否侵权的标准不是以是否用作商业用途，是否以营利为目的，而是要仔细甄别是否损害原作者的合法权益。不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益是合理使用的基本原则。这就需要我们在司法实践中，不能简单的以是否以商业用途为标准，来判断艺术品摄影作品是否侵权。 |
